Межгосударственный обмен заключенными: практика прошлого и вызовы настоящего

ГЛЕБОВ Игорь Николаевич, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации

СИДОРОВ Владимир Александрович,

политолог, Международный фонд защиты от неправосудного преследования граждан за рубежом

Проблемы эти могут успешно решаться сотрудничеством стран по уголовным делам. Однако зачастую между странами возникают противоречия и озабоченности, связанные с уголовным преследованием отдельных граждан, когда решить их судьбу невозможно иначе, как договорившись о взаимном обмене иностранца на своего гражданина, находящихся в заключении или под судом.

В подобных случаях уголовное правосудие в отношении иностранца сталкивается с необходимостью считаться с международными стандартами правовой защиты личности, тем более, когда интересы иностранного государства затрагиваются напрямую. Национальные системы правосудия, к сожалению, не эквивалентны, как и политики, склонные превозносить собственное правосудие. Несоответствие в защите прав человека между юрисдикциями может поставить государства в трудное положение, когда они не сотрудничают по конкретной персоне или уголовному делу. Наличие подобных патовых ситуаций побуждает нас обратиться к исторической и современной практике обменов заключенными, чтобы понять, насколько это явление распространено, как оно возникло и чем может быть полезно теперь.

Настоящее исследование основано на публичных источниках в основном минувшего и нынешнего века, которые обнаруживают весьма поучительные случаи обмена. Здесь мы делаем оговорку, что вне поля данного обзора находились вопросы экстрадиции, то есть определенного и весьма распространенного договорно-правого порядка передачи заключенных, либо реадмиссии из одной страны для привлечения к ответственности или отбывания наказания в другой стране. Мы также не углубляемся и в вопросы репатриации и обменов военнопленными, интернированными, поскольку – это совершенно отдельная проблема, решаемая странами в юридическом состоянии вооруженных конфликтов.

Кроме того, следует отметить, что информация по обменам заключенными далеко не всегда доступна в публичной печати. Многие случаи являются конфиденциальными и государства пытаются их скрыть для публичных дискуссий. Тем не мене, мы оперируем данными, просочившимися в печать, и вполне допускаем, что во многих случаях имеются совершенно разные толкования государствами и должностными лицами юридических обстоятельств имевшего место обмена.

1. Генезис. Историческую точку отсчета начальных дат обмена невольниками установить невозможно, но факт состоит в том, что древнейшие письменные источники права свидетельствуют об обменах пленёнными, захваченными или порабощением людьми. Практика обмена невольниками уходит в глубочайшую древность. Она четко прослеживается практически во всех основных религиозных законах народов мира. На истории вопроса позволим себе остановиться особо, поскольку правовые древности до сих пор являются действующими правовыми принципами.

Идея обмена невольниками прослеживается повсюду у древних народов на Востоке и на Западе – у древних египтян, индусов, китайцев, вавилонян, персов, евреев, греков, римлян и русских – она восходит к религиозным обычаям. Свой вклад в эту идею внесли и вносят в той или иной степени практически все народы.

Самый древний документ дипломатической истории, мирный договор между фараоном Египта Рамзесом II и хеттским царём Хэттусилисом III в 1258 до н.э., содержит условия относительно обмена преступников. [] В Древней Греции и Риме, обмен невольниками входил в конфликт со священным правом божественного возмездия за преступления, совершенные на земле, тем не менее, политические соображения древних зачастую одерживали верх над ответственностью перед божьим судом. [] В Римском праве согласно презумпции noxae deditio – возмездие за вред ложилось на властелина невольника. Эта презумпция вменения вины «властителя» перешла в сферу международных отношений и государство, которое не передавало иностранного преступника его властелину, считалось нарушителем добрых обычаев мирных межгосударственных отношений. По этим мотивам возникали споры, вплоть до их перерастания в дипломатические баталии и даже в войны. Римское право стимулировала государства к взаимной выдачи преступников странам требования. Практика выдачи в древние времена в подавляющем большинстве характеризовалась непоследовательностью и решающей роли соизволения властителей. Имели место договоры, которыми определялись конкретные составы преступлений (бунт, заговор, убийство знати и послов и др.), осужденные за которые вообще не могли быть переданы за границу ни при каких условиях. []

В Иудаизме существует фундаментальное обоснование обменов невольниками, включающее различные толкования Торы и Талмуда оценок, приемлемости, соразмерности, применительно к разным обстоятельствам и категориям людей – знатным особам, военным, старикам, женщинам, детям и др. Многие поколения Талмудических ученых были глубоко погружены в нюансы иудейского закона о невольниках как в его гуманитарную сущность, так и в материальные оценки, определяемые «Мишной» [] и «Гиттином» [], где указывается, что пленник может быть выкуплен деньгами в целях «Тиккун олам» [] – достойного примирения. Талмудические школы объясняют альтернативные значения этого правила, дают оценки стоимости при допустимых обстоятельствах. Наиболее известны работы Раби Шломо Ицхаки (Rashi, 1040-1105), Маймонида (Rambam, 1135-1204), Йосефа Каро (1488-1575), составителя основополагающего кодекса галахических предписаний «Шулхан арух», дальнейших его толкователей Моше Иссерлес (Рема, 1525-1572), Давида бен Шмуэль Алеви (Taz, 1586-1667) и др. []

B Исламе правовые основания обмена невольниками были разработаны в первое шестисотлетие мусульманства (VII-XII в.н.э. I-VI в. хиджры) юристами Ирака и Хиджази, позже – Ханафитами и Маликитами. Коран включает множество Сур (стихов), касающихся войны, военнопленных, невольников и заключенных. По мнению многочисленных древних толкователей Корана, правитель мусульманин обязан вступить в отношения с любым другим правителем в интересах обмена невольниками, считал Аш-Шафии (اَلشَّافِعِيُّ, 767-820), ссылаясь на Суры ан-Ниса (4:176), аль-Маида (5:44-46). Большинство древних исламских юристов полагали, что правитель мог свободно распоряжаться судьбой пленников, однако меньшинство не соглашалось с этим. Учения Хиджази об обращении с невольниками зависели от обстоятельств. [] Решение щадить невольников могло быть связано с действиями других правителей, например, в случаях возможного обмена невольниками в интересах спасения мусульман. [] Женщины и дети в случае их пленения имеют преимущественное право не только быть обменяны, но и выкуплены за любые деньги. [] Особую заботу правитель должен проявлять в отношении узниц – матерей с детьми. [] Гуманизм мусульманского права в полной мере распространяются и на иноземных невольников, находящихся во власти мусульманского правителя. [] За правителем Ислам признает общую обязанность добиваться «любой ценой» возвращения своих подданных, удерживаемых в неволе. [] Первым доводом возврата подданных правитель должен рассматривать их обмен на находящихся в его власти чужеземных заключенных. []

Византия. Обмен невольниками был мощнейшим катализатором развития дипломатических отношений мусульманского мира с Византией. [] Обмены невольниками описаны и обоснованы многими христианскими богословами и, в частности, Византийским православным преподобным Феофаном Исповедником (ок. 760-818). [] В отличие от Древнего Рима, Византия не считала обмен невольниками исключением из правил, как это определяли, например, Римские правители Цезарь и Германик. В этом смысле обычаи римлян выглядели сурово и дико: «не было снисхождения ни к полу, ни к возрасту». []

Древняя Русь. Обмен невольниками на Руси практиковался издревле, документальное его упоминание находим в договорах с греками русских князей Олега (907, 911 гг.), Игоря (945 г.) и Святослава (971 г.). Русь имеет колоссальную историю обменов невольниками в разные периоды вплоть до новейшего времени. Для российского государства – это естественный правовой обычай гуманизма и взаимопонимания между народами.

Христианство, рационализм римского права и античная философия наложили свой отпечаток на практику феодального обмена невольниками в Западной Европе. Конец X в. представляется своеобразным рубежом, когда обмен заключенными приобрело смысл естественного правового обычая. К этому времени относится возникновение идеологии «христианского рыцарства» и наряду с варварскими расправами над заключенными обозначилась тенденция доверия к «слову чести», отпуская заключенных под честное слово их сюзерена.

Договоры о передаче заключенных XVII в. в этот период были редки и в основном ориентированы на интересы феодальной знати. Одним из многих примеров были соглашения 1660-х г. короля Англии Карла II c королями Дании и других стран, который предусматривал взаимную выдачу «врагов суверену», что понималось как жесты дружбы между монархами и поддержание мирных отношений между странами. []

Далее можно вспомнить широко известные обмены Наполеона 1803 г., по приказу которого обменивали англичан на французов: «за лордов и членов парламента возвращать плененных генералов и адмиралов, за детей аристократов – полковников и морских капитанов, за джентльменов без титулов – офицеров» [] и обмены заключенных «картеля Дикс-Хилл» в период гражданской войны в США (1862-1863 гг.) []

Приведенный краткий исторический обзор показывает, что обмен заключенными между государствами является древнейшей формой гуманитарного урегулирования международных противоречий и столкновений в различных обстоятельствах мира и войны. Правовые способы обмена военнопленными, интернированными заключенными, содержится Женевских конвенциях (1949 г.) и дополнительных протоколах к ним (1977 г.), применительно к состоянию войны между государствами.

В современной мирной жизни диапазон методов, способов и оснований обменов чрезвычайно широк, от применения принципов «всех на всех», «один к одному» до «всех за одного», например, в случаях арабо-израильских обменов. В частности, когда Израиль в 1982-1983 гг. выменял шестерых своих военнослужащих на 4765 палестинцев и ливанцев, находившихся в израильских тюрьмах и лагерях [], в 1985 г. по т.н. «сделке Джибриля» были обменяны 1150 палестинцев на троих израильтян, и в 2011 г. 1027 палестинцев за израильского капрала Гиллада Шалита []. Характерно, что в каждом из этих случаев мотивация политических решений израильскими властями строилась на древних толкованиях Торы и Талмуда.

2. Мотивации сторон к обмену разнообразны, они могут быть:

а) религиозные, включая вышеизложенные понимания и морально-этические толкования.

б) политические, исходя из конституционных норм ответственности государства перед своими гражданами. Этим достигается связь власти с обществом и демонстрация эффективности деятельности властей, их способность и готовность защищать соотечественников за рубежом, добиваться их освобождения особенно в случаях неправосудного преследования. Этим формируется патриотический облик власти, престиж страны как на международной арене, так и во внутриполитической организации общества. Успешное освобождение своих граждан существенно повышает общественный вес должностных лиц, организовавших обмен. Поэтому обмены политического уровня часто идут под непосредственным патронатом глав государств и правительств, приурочиваются к межгосударственным визитам, празднованиям и памятным датам.

в) материальные соображения обменов в меньшей степени свойственны современной государственной дипломатии, однако и их нельзя не учитывать, как в денежных расчетах, так и форме взаимных услуг – коммерческих преференций, инвестиций и развития совместных транснациональных проектов. Материальные мотивы также лежат в основе незаконных требований коррумпированных властей, удерживающих заключенных как заложников с целью получения за них выкупа.

г) гуманистические мотивы обмена заключенными возникают в случаях, когда участь жертв судебных и внесудебных репрессий привлекает широкое общественное внимание не только в конкретной стране, но и как фактор информационных, пропагандистских и политических процессов межгосударственного масштаба. Сострадание и жалость к несправедливо осужденным узникам в ряде случаев являлись серьезным фактором межгосударственного общения.

3. Контингент обмениваемых варьируется от обычных рядовых граждан, до высокопоставленных персон. Обменивали военнопленных, разведчиков, политических заключенных, диссидентов, религиозных деятелей. В сделки по обмену включали даже возвращение тел погибших. Предметом договоренностей по обмену были политические уступки и предоставление экономической помощи, официальные извинения. Иногда процедура приобретала характер многоходовой комбинации с участием многих государств. Так, в 1968 г. разведывательный корабль ВМС США «Пуэбло» был захвачен военно-морскими силами КНДР в территориальных водах, и экипаж в составе 82 моряков оказался в заключении, одни был убит при задержании. Американцы предприняли ряд дипломатических усилий, в том числе по линии переговоров с участием СССР. В результате Л.И.Брежнев на съезде КПСС публично осудил действия КНДР. Китай напротив поддержал Северной Корею. Затем Ким Ир Сен направил советскому правительству письмо с запросом очередной военной и экономической помощи, которое СССР интерпретировали как цену, которую им придется заплатить, чтобы снизить напряженность в американо-северокорейских отношениях. В ходе визита Министра обороны КНДР в Москву были согласованы соответствующие поставки. Затем КНДР освободил весь экипаж корабля в обмен на официальную декларацию США о том, что корабль действительно занимался шпионажем у берегов КНДР и уверений в том, что США не будут шпионить в будущем. []

Круг обмениваемых лиц может варьироваться в зависимости от статуса заключенных и даже могут служить дополнением к основному контингенту обмениваемых. Например, 1986 г. США арестовали сотрудника представительства СССР в ООН Г.Захарова. В ответ на это через неделю в Москве был арестован глава корпункта журнала «U.S. News and World Report» Н. Данилов. В ходе переговоров на уровне МИД СССР и США достигнута договоренность об одновременном освобождении заключенных под поручительство послов. В предмет этой договоренности также попали глава Московской Хельсинкской группы Ю. Орлов, находившийся в ссылке в Якутии после семи лет тюрьмы за антисоветскую деятельность, а также Б.Богомольный, добивавшегося разрешения на выезд в Израиль. []

Формальные причины нахождения под стражей далеко не всегда соответствуют реальным. В ряде случаев конкретная персона для заключения под стражу «подбирается» под предполагаемую возможность обмена. Так, в 1924 г. в Берлине были арестованы резидент советской военной разведки В. Розе, и трое его подчиненных. В ответ советская контрразведка в Москве арестовала по обвинению в шпионаже К. Киндермана и Т. Вольшта. Заключенных с обеих сторон приговорили к расстрелу. Затем по дипломатическим каналам удалось договориться о смягчении им наказания, и затем синхронно немецкой и советской сторонами смертная казнь им была заменена на длительные сроки заключения, имея в виду возможность последующего их обмена. За время переговоров с советской стороны «обменный фонд» был пополнен еще 14 гражданами Германии, на которых были заведены уголовные дела. []

В 1937-1938 гг. итальянцы захватили несколько советских судов, осуществлявшие рейсы в охваченную гражданской войной Испанию, были задержаны десятки советских моряков, которых в последующем обменяли на итальянцев и немцев, целенаправленно арестованных в СССР. []

В 1973 г. Израиль чтобы «вытащить» троих своих военных летчиков, сбитых и захваченных в Сирии, провел специальную операцию по целенаправленному захвату в Ливане офицеров сирийского Генштаба. Затем обменяли трёх израильтян на пятерых сирийских офицеров и 46 солдат. []

Значительная часть обменов заключенными сопровождалась длительными переговорами и консультации, в которые были вовлечены не только страны гражданства этих заключенных, но иной раз это приобретало характер многосторонней дипломатии. Например, в 1955 г. 29 членов команды советского танкера «Туапсе», захваченного вблизи Тайваня, были обменяны на 11 американских военных летчиков, сбитых и плененных в Корее. В переговоры по этому обмену были вовлечены десятки стран, включая рассмотрение вопроса на уровне ООН. []

В многих случаях многосторонние и коалиционные действия становились результатом взаимного освобождения и помилования заключенных. Это практика закрепилась накануне второй мировой войны, затем продолжилась в период холодной войны между странами НАТО и Варшавского договора, во время Корейской, Вьетнамской, арабо-израильских войн, вооруженных конфликтов в Ливии и др. стран.

4. Уровень принятия решений об обмене заключенными, как правило, был наивысшим. С древнейших времен постановка вопроса об обмене невольниками являлась прерогативой правителя. И в наше время инициативы и характер договоренностей об обмене принадлежат компетенции глав государств и правительств это определятся тем, что конституционный строй практически всех стран мира предполагает независимость судебной власти. Для того чтобы вступить в переговоры по обмену, например, осужденными нужно как минимум иметь одобрение высшего должностного лица, обладающего полномочиями помилования и одновременно внешней политики страны. Разумеется, во многих случаях практическая работа по обмену проводилась тайно и зачастую тщательно скрывалась от публичной огласки, но в каждом случае мандат на переговоры всегда предполагал одобрение и поддержку со стороны главы государства. Так, в июне 2021 г. Президент США на переговорах в Женеве с Президентом России выступил посредником в освобождении американского студента Тревора Рида, осужденного в Москве на девять лет за применение им насилия полицейским, а также в отношении Пола Уилана, осужденного к 16 годам лишения свободы за шпионаж. []

5. Посредничество в сделках обмена заключенными также является фактором продуктивных результатов. Посредничество наблюдалось в трёх основных формах, в виде: а) личного посредничества, б) государственного посредничества в) посредничества международных организаций.

Личное посредничество в обмене заключенных опиралось на авторитет личностей широко известных в мире, начиная от видных религиозных деятелей, ученых уровня нобелевских лауреатов, отставных политиков, прославившихся борцов за права человека, национальных лидеров и др.

Государственное посредничество – это участие третьей страны в переговорах. Роль посредника-государства велика, когда между странами, удерживающими заключенных, отсутствуют дипломатические отношения или они затруднены по политическим мотивам. Тогда посредник вступает в переговоры как инициатор добрых услуг по гуманитарным мотивам.

В качестве примера можно привести совершенно уникальный случай, когда в обмене были задействованы сразу три государства. В ноябре 2020 г. трое иранских граждан были обменены на австралийку британского происхождения Кайли Мур-Гилберт, осужденную за шпионаж и три года отсидевшую в тюрьме Ирана. Обмен заключёнными произошел в результате более чем годичной интенсивной дипломатической работы между Ираном и Австралией, посредником между которыми выступил Таиланд. []

Межгосударственные организации также могут выполнять роль посредника в установлении гуманитарного взаимодействия между странами и даже участвовать в прямых переговорах по обмену заключенных. В учредительных документах органов системы ООН прямо об этом сказано. Международный Комитет Красного Креста имеет своей прямой обязанностью организацию обменов военнопленными и другими узниками. Аналогичную роль приняли на себя десятки межгосударственных и негосударственных региональных и тематических организаций, юристов, врачей, ученых, конфессиональных деятелей.

Эффективность участия международных организаций в обменах заключенными определяется их возможностями влиять на международное общественное мнение. Привлечение внимания СМИ, общественных движений и социальных групп нередко давали мощный эффект. Например, встречные и разнонаправленные пропагандистские кампании в СССР и на Западе за освобождение политзаключенных предшествовали обмену Генсека компартии Чили Л. Корвалана на советского диссидента В. Буковского, политическим гарантиям Запада в обмен на Н. Щаранского []

6. Правовая форма обмена заключенными разнообразна, и в практике межгосударственного общения имела место в виде синхронно и взаимно принимаемых заинтересованными государствами актов: а) помилования; б) амнистии; в) освобождения под залог или на поруки; г) негласного распоряжения об освобождении. Какую-либо определенность в вопросе правового оформления межгосударственных обменов заключенными выявить трудно, поскольку в каждом случае обмен определяется индивидуально в ходе дипломатического и политического взаимодействия стран. В большинстве современных случаев обмена заключенными решение внутри страны формировалось как нений внутренний баланс интересов юрисдикции и не является исключительно функцией исполнительной или верховной власти страны. В той или иной степени, судебная всласть всегда вовлекалась в процесс передачи заключенных и зачастую имелись факты судебного противодействия запроса передаче заключенных по юридическим материальным или процессуальным основаниям. Поэтому в процедуру взаимной выдачи заключенных могут быть вовлечены разные уровни ветвей власти государств, политические силы и деловые круги. Поэтому правовая форма обмена изменчива, гибка и непредсказуема. Она в настоящее время может быть конституирована в виде договора или универсальной конвенции.

7. Вывод. Признать с полной определенностью можно только одно – существует древний всемирный правовой обычай обмена заключенными, суть которого в том, что заинтересованные страны обязаны вступить между собой в переговоры в целях улучшения участи своих граждан, подвергшихся аресту или уголовному наказанию за рубежом. Переговоры эти не могут быть прекращены до тех пор, пока любой гражданин одного государства находятся в неволе, плену или заключении в другом государстве.