Юридическая практика

Дело в том, что распространение рекламных сообщений по сетям электросвязи (в т.ч. посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи) допускается, только если абонент, адресат дал предварительное согласие на получение такой рекламы. (Согласно ст. 2 федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», электросвязь – любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.)

Реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента/адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (ч. 1 ст. 18 закона о рекламе). Напомним, что ч. 7 ст. 38 закона о рекламе предусматривает, что ответственность за несоблюдение требований ст. 18 указанного закона несет лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (рекламораспространитель). Избежать ответственности он может, только если докажет, что распространение рекламы по сетям электросвязи является правомерным.

Кроме того, предприниматели и компании, распространяющие рекламу по сетям электросвязи, должны учитывать, что законодатель предписывает немедленно прекратить распространение такой рекламы по первому же требованию абонента, адресата.

В антимонопольные органы нередко обращаются граждане и организации с жалобами на нежелательную рекламу, которая поступает по сетям электросвязи. В основном раздражают телефонные звонки (особенно внеурочное время, частые SMS-сообщения и, конечно, надоевшая всем Интернет-рассылка). В Письме Федеральной антимонопольной службы от 19 мая 2006 г. № АК/7654 разъясняется, что требования, указанные в ч. 1 ст. 18 закона о рекламе применяются и к рекламе, распространяемой по сетям связи Интернет. Распространение рекламы посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика. Вместе с тем, положения ч. 1 ст. 18 не могут применяться к случаям обращения пользователей сети Интернет к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама.

По каждому обращению, в котором содержится информация о распространении ненадлежащей рекламы, антимонопольные органы проводят проверку. Добросовестные распространители рекламы, как правило, по первому же запросу антимонопольной службы предъявляют доказательства, из которых прямо следует, что получатель рекламы когда-то однозначно выразил свое согласие на получение рекламы. В наилучшем положении оказываются те распространители рекламы, которые при оформлении согласия абонента, адресата проявили внимание к мелочам и позаботились, чтобы согласие будущего получателя рекламы было однозначным и явным. Если в распоряжении антимонопольного органа не окажется достаточных доказательств, что получатель рекламы обращался надлежащим образом к такому рекламораспространителю с требованием о прекращении рассылки, проверка по жалобе прекращается, о чем заявитель получает от антимонопольного органа письменное мотивированное уведомление с указанием причин.

А теперь рассмотрим некоторые нюансы, связанные с применением рассмотренных положений ст. 18 закона о рекламе.

Как известно, под рекламой в действующем законодательстве понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Об этом говорится в п. 1 ст. 3 закона о рекламе. Данное определение правоприменители должны толковать буквально, ведь информация, распространяемая по сетям электросвязи, не обладающая указанными признаками, не является рекламой.

5 апреля 2007 г. Федеральная антимонопольная служба в письме № АЦ/4624 по запросу налоговиков дала разъяснения понятия «неопределенный круг лиц», которое применяется в законодательстве о рекламе. В письме указано, что в ст. 3 закона о рекламе «…под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность ее для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена».

На этом и пытаются построить свою защиту распространители разнообразных «информационных сообщений для клиентов», доказывая, например, что их сообщения на самом деле не являются рекламой, поскольку адресованы конкретным лицам: клиентам, покупателям, абонентам и пр. Однако данные доводы рекламораспространители часто не могут обосновать и доказать, а потому избежать ответственности удается не всем.

Ч. 2 ст. 18 закона о рекламе не допускает использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Это означает, что телефонный номер, электронное письмо должны набирать и, соответственно, отсылать люди (как правило, это операторы, сотрудники распространителя рекламы). В противном случае рекламораспространитель может быть привлечен к административной ответственности.

Так антимонопольная служба привлекла к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ распространителя рекламы. Он распространял ее путем направления SMS-сообщений своим клиентам по договору с компанией-рекламодателем. Как было установлено, рассылка указанных sms-сообщений проводилась рекламораспространителем путем автоматического дозванивания и автоматической рассылки по комплексной автоматизированной программе выборки без предварительного согласия абонентов на получение рекламы. Постановлением управления антимонопольной службы оператора признали виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 50000 рублей. Законность и обоснованность этого постановления в дальнейшем подтвердили арбитражные суды.

Напомним, ст. 14.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность в виде административного штрафа. Для граждан он составляет от 2000 до 2500 рублей; для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей – от 4000 до 20000 руб.; для юридических лиц – от 40000 до 500000 руб. Лица, совершившие правонарушения впервые, как правило, могут рассчитывать на снисхождение и на то, что взыскание окажется минимальным. При совершении повторных правонарушений размеры штрафов резко увеличиваются. Обратите внимание: сама по себе уплата административного штрафа не освобождает нарушителя от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе. В противном случае нарушитель может быть привлечен к административной ответственности в виде штрафа за неисполнение законного решения, предписания антимонопольного органа. На должностных лиц и индивидуальных предпринимателей штраф налагается в размере от 12000 до 20000 руб., на юридических лиц – от 300000 до 500000 руб.

Решение (предписание) антимонопольного органа могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания. Постановление по делу об административных правонарушениях может быть обжаловано в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Ч. 3 ст. 18 закона о рекламе предусматривает, что при справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в т. ч. осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения запрошенной абонентом справки.

Ч. 4 предусматривает, что при предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама, не должно учитываться при определении стоимости такой услуги телефонной связи.

Ч. 5 устанавливает, что размещение рекламы на почтовых отправлениях допускается при наличии разрешения, выдаваемого федеральным органом исполнительной власти в области связи в порядке, определяемом правительством РФ. Недавно Государственная дума приняла в третьем чтении законопроект о снятии последнего ограничения и о признании утратившим силу п. 5 ст. 18 закона о рекламе. После одобрения закона Советом Федераций, подписания Президентом России, опубликования и вступления в силу, законодательство о рекламе станет хоть и ненамного, но все-таки, более либеральным.

Отметим, что такая законодательная инициатива появилась, поскольку практика реализации законодательства Российской Федерации о рекламе показала, что необходимости установления разрешительного порядка размещения рекламы на почтовых отправлениях нет. Как подчеркивали авторы законопроекта, он разрабатывался в соответствии с основными направлениями административной реформы в Российской Федерации, предполагающими упразднение избыточных функций федеральных органов исполнительной власти в целях ограничения вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства.